UMA REVISITA CRÍTICA AO DIREITO PENAL NAZISTA

A partir do artigo “Atualidade de Roland Freisler”, de Nilo Batista (2015), proponho uma revisita crítica ao direito penal nazista. A fim de que haja uma compreensão total do texto, precisamos nos direcionar algumas perguntas: Quem é Roland Freisler? Por que Roland Freisler é atual? E, por fim, de que maneira essa atualidade se transmite para dentro da nossa reflexão jurídica? Nesse sentido, proponho eixos de análise (i) Roland Freisler, o nazista jurista; (ii) O conceito de empreendimento –, analisando a tentativa e a consumação –, juntamente ao crime de alta traição; (iii) A certeza da punição dentro de um ciclo feroz para demarcar inimigos; e, por fim (iv) O direito do futuro como projeção de extirpar as “ervas daninhas”.

Roland Freisler exerceu um papel imprescindível na concretização do direito penal nazista, de maneira que o Nilo Batista caracteriza-o como nazista jurista (o que se diferencia de jurista nazista, em referência ao jogo de palavras utilizados por Machado de Assis, em Memórias Póstumas de Brás Cubas, sobre defunto autor e autor defunto). O nosso nazista jurista foi segundo secretário-geral do Ministério da Justiça, além de presidente do Tribunal do Povo, cuja competência abarcava o julgamento de crimes políticos contra o regime nazista (incluindo os crimes de alta traição!). O esforço punitivo desenvolvido por Freisler levou-o a ter o epíteto de sanguinário, visto que o foco tanto na expiação, quanto na erradicação, de opositores ao nazismo é patente.

Para entendermos Freisler, devemos visitar sua proposta de enquadrar um conceito geral de empreendimento e seu vínculo conflituoso com a tradição doutrinária e jurisprudencial alemã acerca dos institutos diferenciados de tentativa e consumação. O empreendimento pode ser melhor visualizado no crime de alta traição (lembrando que a alta traição em consumação se torna uma contradição em termos: o grupo rebelde que se subleva contra a instituição em domínio, caso angarie vitória, ou seja, consume seu crime, irá desmantelar as bases que criminalizam seu movimento, conferindo-o legitimidade), que somente existe disciplinado em sua modalidade tentada. É justamente essa disciplina –, que é capaz de suprimir a necessidade da ação/omissão para a consumação do crime e da concretização da pena.

Para o Código de 1871, empreender é planejar, englobando uma equivalência entre tentativa/consumação, o que enseja um obstáculo de abrir qualquer tipo de mitigação da pena, demonstrando uma severidade penal atrelada ao conteúdo do conceito. Essa subjetividade nazista, construída a partir desses sustentáculos, além de ser um furo frente à tradição alemã seja doutrinária, seja jurisprudencial, que abarca bases subjetivistas da punibilidade da tentativa. O direito penal, manifestado pelo subjetivismo nazista, impulsiona-o para o futuro, em uma dinâmica de “profetas da probabilidade”, tornando a tentativa e consumação em nebulosas. 

A pauta da metamorfose do criminoso para o inimigo é essencial ao desemaranhar o texto, cabendo citar os casos emblemáticos citados por Batista, que são: (i) os estudantes da Universidade de Munique, que unidos ao seu professor, distribuíram manifestos de crítica em relação à mortandade de soldados em Stalingrado. O resultado foi: denunciados, presos, torturados e julgados no tempo inábil de 4 dias pelo Tribunal do Povo. O (ii)  o julgamento dos remanescentes da conspiração e do fracassado atentado contra Hitler. 

O resultado foi: guiado por uma fábula preventivista-geral, Goebbels determinou a filmagem do julgamento e do enforcamento dos acusados. Nem precisa dizer que a execução foi de uma violência gráfica, afinal foram acusados de “traidores”, “covardes”, foram içados por arames e presos em ganchos no teto, em analogia a um açougue.

O empreendimento encurta o iter criminis, começa a se explorar a vontade, a possibilidade por mais inócua que seja começa a ser visualizada como meio de refratar a punibilidade máxima. No direito brasileiro, há a discussão acerca da aplicação, durante a dosimetria da pena, da análise da personalidade do agente, o que, por si só, manifesta diversas arbitrariedades e discriminações. 

Além disso, critica-se o fato de que, mesmo as medidas de compensação para além da pena privativa de liberdade, permanecem incidindo no jogo lobo/cordeiro –, falhando o impulso preventivo, a substituição se dá regido pela retribuição. Não há fuga para além da circularidade punitiva.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BATISTA, N. Atualidade de Roland Freisler. Passagens: Revista Internacional de História Política e Cultura Jurídica, v. 7, n. 1, p. 5-14, 5 maio 2015.