Kelsen: o mais odiado dos filósofos do direito? – Segunda parte da entrevista com o professor Henrique Simon

Nota: o texto a seguir é a continuação da entrevista publicada no dia 14/04/2025, sob o título “O espaço da filosofia no direito e a herança da Filosofia Política antiga e medieval – Primeira parte da entrevista com o professor Henrique Simon”.

Pulando um milênio e alguns séculos no tempo, um dos autores que você mais trabalhou na sua produção acadêmica é o Kelsen... Conversando com um colega seu, eu falei que hoje em dia é quase impossível discutir seriamente a obra do Carl Schmitt, por ele ter sido o ‘jurista do Nazismo’ e, por conseguinte, ser o autor mais odiado da filosofia do direito. Esse seu colega rebateu dizendo que na verdade o Kelsen é o autor mais odiado, pois todas as teorias jurídicas posteriores parecem ser uma tentativa ressentida de superar o problema do decisionismo. Dito isso, como estudioso do Kelsen, você concorda que a repulsa pelo austríaco consegue ser maior do que a repulsa pelo jurista do Nazismo?

Sim, concordo. Isso é estranho, mas não é inexplicável. O Schmitt, obviamente ele é um anti-metafísico, mas ele enraíza a teoria do direito dele em premissas sociológicas que não podem ser defendidas empiricamente. Isso tem a ver com o momento do nacionalismo, da ideia de um povo com uma história, com uma forma de vida, com costumes, com uma cultura própria, línguas, tudo isso está ali... e isso, à sua maneira, vai ser interpretada pelo jurista. O jurista tem um papel sociológico e um papel político, porque isso é a fonte do direito no final das contas. Em Schmitt, essa é a fonte da Constituição. É isso que me permite falar em ‘valores’, em ‘força do povo’... até em ‘democracia’, em um sentido mais radical, pois essa é a expressão do povo diretamente. O Schmitt traz todos esses elementos, mas ele assusta, exatamente, pelo Nazismo. Mas vários dos elementos da crise política que a gente discute, sem citar o Schmitt, dependem do Schmitt. Por exemplo, novamente, a ideia de um ‘povo’, dos ‘valores’, a tensão entre ‘povo’ e ‘elite’, a definição do ‘bem-viver’... esses elementos estão presentes e o Scmitt é um dos representantes disso, não tenho dúvida nenhuma.

Então nós somos mais schmittianos do que gostaríamos de admitir?

Sem dúvida nenhuma. A própria teoria constitucional, por mais que ela transforme isso em um grande senso comum dogmático, ela depende muito mais de autores como Rousseau e Schmitt do que de autores como Locke e Kelsen. E essa contraposição eu acho importante, pois, enquanto muitos autores começaram a ver na Teoria Pura do Direito uma espécie de desimportância com relação ao Poder, como se o Kelsen dissesse que ‘o Poder não me importa, logo qualquer forma de Poder é válida, inclusive o autoritarismo’, O Schmitt, de forma muito interessante, quando critica o Kelsen, diz que ‘a Teoria Pura do Kelsen não é pura, ela é uma teoria liberal’... pois é uma teoria que justamente impede exatamente essa ideia dos ‘valores do povo’, da ‘unidade do povo’ e da ‘decisão para o povo’. E o Kelsen realmente faz isso... se você sai da Teoria Pura e vai para os textos políticos do Kelsen, o que ele defende é uma democracia liberal. A democracia liberal deliberativa que a gente fala hoje – pós-Segunda Guerra – está toda nos textos do Kelsen das décadas de 20, 30 e 40. Então, de fato, o Kelsen é o cara que faz esses dois movimentos: primeiro, ele tira o papel o jurista e do pensador político de serem os agentes de definição e proteção do povo... ele fala: ‘isso não existe, isso é só mais uma metafísica!’... e, por outro lado, ele tira do jurista a pretensão de ser o controlador da racionalidade jurídica. E, nesse ponto, ele concorda com Schmitt: ‘Decidir é política!’. O juiz também faz política, porque ele decide. E, no final das contas, há uma espécie de buraco na decisão jurídica: ela não é totalmente racional. Então, depois da Segunda Guerra nós temos esses dois pólos: a tentativa de recuperação de uma razão material - que Kelsen diz que era impossível – e, por outro lado, uma tentativa de retomada, aos poucos, de uma ideia de ‘valores do povo’. E, aliás, quando a gente pensa no Schmitt, a gente geralmente pensa na direita, no nazismo, mas se você pegar uma das maiores pensadoras da esquerda, que é a Chantal Mouffe, ela tem um livro chamado “Por um populismo de esquerda”. E a raiz da Chantal Mouffe é o Carl Schmitt. Então, essa ideia da tensão da democracia popular direta ainda é muito presente e ainda é um fundamento ideológico de legitimidade. E o Kelsen é como se fosse o cara que teria impedido as duas vias, tanto uma política baseada em uma ideia forte de ‘povo’ e sua realização como liberdade, quanto uma ideia de racionalidade jurídica que, por um método próprio, garantiria decisões justas. Então, ele impede os dois. O Kelsen, claro, é uma espécie de primeira síntese disso, porque a posição dele é a posição de todo o positivismo: Hebert Hart, Alf Ross, o positivismo inglês e o realismo escandinavo, por exemplo, vão todos nessa mesma linha, no final das contas. Então, é a tentativa de superar o positivismo que está por trás dessa repulsa ao Kelsen, porque ele é o cara que impede tudo isso. O Kelsen precisa ser tratado como autor superado. Se ele foi superado ou não, é outra discussão. A minha perspectiva pessoal é a de que, em termos de pensar a relação da racionalidade com o direito e a política, ele não foi superado como uma proposta epistemológica.

Continuando nesse assunto, em sua tese de doutorado você diz o seguinte: “os positivistas, ao assumirem o direito como conjunto de normas, mostraram que essa visão, para propiciar respostas concretas nos momentos de decisão, necessita de conteúdos valorativos que não podem ser justificados. Ou seja, o decisionismo positivista é a consequência de uma visão de esgotamento paradigmático”. Hoje em dia, professores de direito, tanto de cursinhos quanto das melhores universidades do país, tendem reduzir o Kelsen a um mero dogmático que diz: ‘nada além do direito, tudo dentro do direito’. Dessa forma, eu gostaria de saber ao quê você atribui essa falta de entendimento em relação ao Kelsen, que você inclusive aponta em sua tese.

É, então, meu primeiro arrependimento é o de não ter seguido Sócrates e não ter escrito nada, pra não ficar registrado o que eu falei. Esse é um erro brutal...

Mas você se arrepende da sua tese?

Não só um arrependimento, mas a questão de ter prova material daquilo que eu fiz. Esse é o maior problema. Mas, enfim... O primeiro ponto do grande problema da compreensão do Kelsen e dos positivistas é o de que o senso comum não os lê...

O problema é que não é o senso comum, né? Às vezes é professor universitário...

Sim, muitas vezes quem tem uma pretensão de diferença intelectual também não lê... O segundo ponto é que, quando se lê o Kelsen, lê-se, basicamente, a Teoria Pura, que como proposta teórica é auto-suficiente, mas como compreensão dos problemas que envolvem a teoria do Kelsen é apenas parcialmente suficiente. Ela é só um ponto de tudo que se vincula ao que ele está discutindo. E, junto com isso, a não-leitura dos textos políticos e constitucionais do Kelsen. Por mais que a Teoria Pura sobreviva sem esses outros textos, ao mesmo tempo ela é a base do porquê o Kelsen chega a certas conclusões que não estão na Teoria Pura. Esse é um problema claro: reduzir os problemas do positivismo e do Kelsen à Teoria Pura – ou simplesmente não ler o Kelsen. Outro ponto é uma leitura que já vem carregada de todo preconceito com a ideia de ‘positivismo’. Uma dificuldade que eu tenho é a de falar para os alunos que o positivismo do Kelsen não é o positivismo legalista. E boa parte dos comentários, mesmo daqueles que já leram o Kelsen, entendem que quando o Kelsen diz que o objeto da ciência do direito é a norma, e que a norma é a norma positiva, eles entendem isso como ‘lei legislada’... o que é um erro brutal, Kelsen não disse isso. Então, a partir daí, gera-se uma completa incompreensão daquilo que o Kelsen disse. Então, esse é outro erro fundamental: a confusão do tipo de positivismo com a palavra ‘positivismo’. E, junto com tudo isso, aquilo que eu falei na resposta anterior: a pretensão de que um jurista pode ir além do direito positivo, entendido como quer que seja; a pretensão de que o jurista é um agente de interpretação dos valores do povo para chegar-se à justiça; a pretensão de que o jurista tem uma racionalidade capaz de tomar decisões justas e, às vezes, melhores que as do legislativo; a pretensão de que o jurista é capaz de compreender o direito melhor que outros agentes sociais, e assim por diante... Então, obviamente, precisa-se desqualificar o Kelsen, porque ele é o cara que diz que isso tudo não existe. O jurista não é um agente do conhecimento jurídico superior aos demais para a tomada de decisão. E tudo isso gera uma confusão completa à respeito do que se pode aproveitar e da permanência do pensamento do Kelsen.

Então você acha que essa falta de entendimento é um misto de uma má-vontade de querer compreender o autor e de uma desonestidade intelectual também?

Em parte, sim. Mas não é só má-vontade, acho que é um processo de formação... a nossa formação jurídica não deixa a gente apto para entender os problemas colocados pelos positivistas. É só pensar o seguinte: o Kelsen está ali em uma transição do neo-kantismo para a filosofia analítica; o Kelsen é um cara que se formou intelectualmente em Viena e conhecia os autores do Círculo de Viena; é um cara que leu a transição da filosofia metafísica para a filosofia da lógica... mas, a gente continua querendo interpretar o Kelsen parando o entendimento em Kant.

Mas o quanto de Kant não há em Kelsen?

Eu acho que pouco... Ele tem o problema da razão pura, mas ele não chega ao ponto da definição da estrutura do conhecimento da Verdade. Ele usa, em um primeiro momento, a ideia da condição estruturante na Norma Fundamental, mas depois ele mesmo passa a tratar como hipótese. Ele rejeita completamente a filosofia moral do Kant. Não lembro o texto agora, mas ele fala algo do tipo: “tudo aquilo que Kant fez de grandioso na teoria do conhecimento, ele empobreceu na teoria da moral”.

Isso é quase um senso comum na filosofia...

Pois é... e, assim, o que tem de kantiano em Kelsen? A tentativa de compreender, por uma razão formal, o fenômeno jurídico. Agora, ele não é só kantiano ou neo-kantiano, nesse sentido. Uma das minhas defesas é que ele depende muito da virada da filosofia lógica e da filosofia analítica do neo-positivismo.

Isso que eu iria perguntar: você acha que ele está mais próximo da filosofia da linguagem, então?

Sim, sim. Ainda que alguns autores neguem... tô tentando lembrar o nome daquele autor argentino...

Warat?

Não, não... O Warat, na verdade, é um cara que tem uma leitura muito interessante do Kelsen. Ele vê o Kelsen como o limite do esgotamento jurídico e conclui que não pode mais ficar na filosofia da linguagem. Então, no final das contas, me parece que o Warat dá razão ao Kelsen. Ele fala: “se é pra fazer uma ciência do direito, não dá pra fazer da forma que estamos fazendo. O Kelsen demonstrou isso, então eu vou fazer outra coisa”... enfim, depois que acabar aqui a entrevista e parar de gravar, eu vou lembrar o nome do autor que eu queria citar. Mas este autor não vê o problema do Kelsen da ‘norma como objeto’ como um problema de ‘verdade verificável’, no sentido neo-positivista. Porém, é óbvio que quando se admite a norma como uma produção de vontade que se institucionaliza, a norma é um objeto, pois esse é um fenômeno empírico. E a descrição normativa pode ser controlada por um critério de verificação. O problema é: como eu verifico a norma como um fenômeno?... e nisso aí eu dou razão à boa parte da crítica à teoria da verdade do Kelsen. Porém, ele tem uma tentativa de teoria da verdade, digamos, de referência externa. E ele faz isso por meio da filosofia da linguagem: a diferença entre os níveis de linguagem; a estrutura da linguagem normativa e da linguagem proposicional... Kelsen é um dos caras que começa isso, de forma incipiente, mas as condições estão lá. Então, acho que, em boa medida, há um problema de ferramenta teórica para os juristas lerem o Kelsen. Obviamente, os juristas mais refinados, que trouxeram essas ferramentas, têm um grau de compreensão muito maior do que a média. Não tenho dúvidas de que autores como Lenio Streck, Humberto Ávila, Virgílio Alfonso da Silva, Leonel Severo Rocha... autores desse calibre, que tem essa estrutura teórica por trás, vão ter uma compreensão muito mais profunda e mais correta do Kelsen, ainda que com divergências.

A próxima pergunta é sobre a discussão que você disse que não adentraria nas respostas anteriores: afinal, o problema da decisão do Kelsen é insuperável? E, já complementando, é possível pensar o direito como algo diferente da política?

É, aí eu corro um risco absurdo, porque eu vou apanhar de todos os lados...

Que nem o Kelsen...

Sim... Mas, sim, acho que, por mais que nós tenhamos desenvolvido uma racionalidade jurídica e propostas teóricas que me ajudem a controlar esse processo de racionalidade, o simples fato de não ter se formado um novo paradigma claro – e o que mais se aproximou disso foi a teoria da proporcionalidade, em termos de prática institucional – nos indica que, pelo menos por enquanto, é insuperável o problema do decisionismo. Sobre o segundo ponto, temos que pensar o seguinte: a estrutura do direito moderno, principalmente em relação a Cortes Constitucionais. O quê que eu faço quando uma Corte Constitucional deliberadamente sai dos seus limites? Eu estava lembrando outro dia de uma frase de um Ministro – acho que em uma entrevista, não vou lembrar exatamente como ele enunciou – naquele contexto do 8 de janeiro e da lava-jato, com toda crise que foi gerada com as mudanças de posição do STF, ele diz algo do tipo: “decisão judicial não se questiona, se cumpre”. Ora, esse é o lema positivista legalista do século XIX que diz que “lei não se questiona, se cumpre”. Só foi tirado o centro de decisão do Legislativo e colocado no Judiciário. Pois bem, se decisão judicial não pode ser descumprida, como um ato de desobediência, Kelsen está certo. Mesmo aquela decisão que foge do pretenso quadro de interpretação – admitindo ou não que existe esse quadro, e aí você pode usar o autor que quiser pra justificar isso -, é uma decisão válida... e o quê que eu faço com ela? Ela não é jurídica? Não tem validade? Com um agravo: como é que eu altero ela?... Porque pela via da política tradicional, a partir do legislativo eu posso mudar a composição, a perspectiva e, consequentemente, a decisão. Agora, como eu faço para pressionar diretamente a mudança de decisão do Supremo Tribunal Federal ou de qualquer Corte Constitucional? Então, o elemento decisionista está ali institucionalmente, porque ele é o elemento de fechamento do sistema. Então você tem as duas vias ainda: primeiro, uma disputa sobre o modelo teórico e, segundo, o problema de controlar a decisão final de Cortes Constitucionais. Então, me parece que o Kelsen ainda tem uma utilidade imensa para entender esses limites e entender isso tudo como política. Ora, se eu entendo isso como política, torna-se legítimo pensar o equilíbrio de poder da Corte Constitucional com as demais instituições e com a própria sociedade. Como fazer isso, é outra história. Mas, talvez isso me dê uma resposta melhor do que mais uma teoria da argumentação para controlar processos de inferência de decisões jurisdicionais.

Pra fechar o bloco sobre Kelsen e tentar fazer uma ligação com o bloco anterior: você acha que essas teorias filosóficas de superação do Kelsen estão se debatendo nas ruínas da metafísica grega e cristã, de alguma forma?

Não sei se na metafísica grega e cristã, mas acho que a gente ainda tem o problema da conseqüência dessas metafísicas, cujo auge é o Iluminismo: a ideia de que, de fato, existe uma razão abstrata suficiente para controlar processos de decisão. Eu acho que nós estamos voltando nesse problema de alguma forma, a gente quer recuperar um modelo racional para processos de decisão, ao invés e controlar a capacidade de decidir. Então, boa parte do Constitucionalismo se preocupa muito mais em controlar a capacidade de decidir do que em controlar a racionalidade da decisão, mas a gente ainda briga com isso no mundo do direito. Então, não me parece ser uma metafísica grega ou cristã, principalmente em termos de ética prática e teoria política, pois estas não são pré-determinadas por uma condição material que não pode ser mudada, ou uma Ordem Natural que não pode ser mudada. Mas, ainda existe, sim, uma crença de que uma racionalidade pode me levar a algum grau de coesão e coerência intersubjetivas sobre decisões que dependem de um grau de escolha, de preferências e de riscos. Então, uma decisão envolve assumir a responsabilidade da divergência e do risco da conseqüência. Esse é um processo tipicamente político. Quando você pega uma decisão jurisdicional, quem decide não corre risco institucional e não corrige eventual erro futuro... então, essa é uma decisão perigosa. Que teoria da racionalidade consegue lidar com isso? Eu desconheço alguma que seja abrangente o suficiente para lidar com isso. Então, voltando na questão anterior, nessa perspectiva, essa decisão me parece realmente política.

Então eu vou até reformular a pergunta: você acha, então, que os filósofos do direito contemporâneo – aqui eu estou pensando no Alexy, no Dworkin, no Habermas, etc. – estão se debatendo muito na teoria da racionalidade quando eles deveriam estar debatendo a teoria dos limites do Poder?

Sim, sim. E eu acho que desses que você citou – Alexy, Dworkin e Habermas -, quem faz isso melhor é o Habermas. Ele tem essa consciência. E, interessantemente, é o cara que não é jurista de formação. E os juristas ainda querem esse controle da racionalidade. Mas tem um elemento interessante: todos eles têm como base uma teoria da democracia. Ou seja, no fundo, tem um elemento político e eles sabem disso.

O Habermas tem essa consciência muito por ser “filho” da Escola de Frankfurt, que questiona vastamente os limites da racionalidade burguesa...

Sem dúvidas... e por ter uma formação inicial sociológica...

Mas então, você acha que nenhum deles está olhando para o real problema, que é o problema dos limites do Poder?

Eu acho que eles estão olhando, mas eles ainda têm uma espécie de esperança geral na correção desse Poder pela racionalidade. Ou seja, uma racionalidade que nos dê uma condição de uma ética prática, que possa controlar esses processos... então, não é que eles não estão olhando, mas acho que eles ainda têm a esperança de que esse elemento irá realizá-la.

Fim da segunda parte. A terceira e última parte será publicada em 28/04/2025.

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Até o momento da publicação da presente entrevista, o professor ainda não lembrou o nome do autor.